La loi n°2022-219 du 21 février 2022 visant à réformer l'adoption est applicable depuis le 23 février 2022.
Elle vient réformer l'adoption en droit interne mais apporte des changements à l'adoption internationale.
Tout d'abord, elle définit l'adoption internationale dans le nouvel article 370-2-1 du Code civil :
L'adoption est internationale :
« 1° Lorsqu'un mineur résidant habituellement dans un Etat étranger a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre de son adoption, vers la France, où résident habituellement les adoptants ;
« 2° Lorsqu'un mineur résidant habituellement en France a été, est ou doit être déplacé, dans le cadre de son adoption, vers un Etat étranger, où résident habituellement les adoptants. »
La convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale ne définit pas ce qu'est une adoption internationale.
Le législateur français l'a donc fait. Pour cela il a calqué les conditions d'application de la convention de La Haye de 1993.
En effet, l'article 2-1 de la convention de La Haye prévoit :
La Convention s'applique lorsqu'un enfant résidant habituellement dans un Etat contractant (« l'Etat d'origine ») a été, est ou doit être déplacé vers un autre Etat contractant (« l'Etat d'accueil »), soit après son adoption dans l'Etat d'origine par des époux ou une personne résidant habituellement dans l'Etat d'accueil, soit en vue d'une telle adoption dans l'Etat d'accueil ou dans l'Etat d'origine.
Le législateur a repris ces critères en les "unilatéralisant" puisque le déplacement prend toujours en compte une résidence en France.
Ainsi, le législateur français limite l'internationalité de l'adoption au déplacement dans le cadre de l'adoption de la résidence de l'enfant de l'étranger à la France ou de la France vers l'étranger.
Or, le critères d'application de la convention de La Haye ne correspondent pas à une définition de l'adoption internationale.
Par la même le législateur français exclut des adoptions qui présentent des éléments d’extranéité.
Quid d'une adoption d'un enfant résident à l'étranger déplacé dans un autre pays étranger ? L'internationalité ne fait aucun doute, pour autant, le législateur ne l'a pas envisagé.
Quid d'une adoption prononcée dans un pays étranger et dont la validité est remise en cause en France ? Il s'agit pourtant d'une adoption internationale au sens du droit internationale privé français.
Quid de l'adoption en France d'un enfant résident en France mais de nationalité étrangère ou dont les adoptants sont de nationalité étrangère ?
Le nouvel article 370-2-1 du Code civil se trouve dans le chapitre III : Du conflit des lois relatives à la filiation adoptive et de l'effet en France des adoptions prononcées à l'étranger (Articles 370-2-1 à 370-5).
En reprenant dans sa définition les critères d'application de la convention de La Haye (qui ne comporte aucune règle de conflit de lois), le législateur exclut l'application des règles de conflits de lois de l'adoption internationale à des adoptions qui en relevaient jusqu'alors.
Cette confusion est regrettable. La définition telle que retenue par le législateur est un non sens dans le cadre du conflit de lois.
Prenons un exemple. Une femme de nationalité marocaine et qui réside en France veut adopter un enfant résident lui aussi en France. Comme il n'y aura pas de déplacement de l'enfant d'un pays vers un autre, l'adoption n'est pas internationale au sens du nouvel article 370-2-1 du Code civil. Quelles règles appliquer à cette adoption ? Logiquement l'article 370-3 du Code civil applicable jusque là ne devrait plus l'être puisqu'il ne s'agit pas d'une adoption internationale au sens du nouvel article 370-2-1. Pour autant, il ne s'agit pas d'une adoption interne puisque l'adoptante est de nationalité étrangère.
Si cette adoption n'est relève pas de la convention de La Haye de 1993 puisqu'il n'y a pas de déplacement, elle est pour autant internationale.
Voilà qui ne va pas simplifier le travail des praticiens.
La loi n°2022-219 du 21 février 2022 modifie la règle de conflit de lois relative à l'adoption internationale prévu à l'article 370-3 alinéa 1 du Code civil.
Le nouvel article 370-3 alinéa 1 du Code civil dispose :
« Les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption par un couple, à la loi nationale commune des deux membres du couple au jour de l'adoption ou, à défaut, à la loi de leur résidence habituelle commune au jour de l'adoption ou, à défaut, à la loi de la juridiction saisie. L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale des deux membres du couple la prohibe. »
Le législateur français a ouvert l'adoption aux autres couples que sont les partenaires et les concubins. Auparavant, seuls les couples mariés pouvaient adopter. Par conséquent, l'article 370-3 alinéa 1 soumettait les conditions à la loi des effets du mariage pour les couples mariés.
Il a donc du élargir la règle de conflit de lois à tous les couples. Le législateur a donc créé une nouvelle règle de conflit, calquée sur l'arrêt Rivière de 1953 en matière d'effet du mariage.
Les conditions de l'adoption par un couple sont soumises à :
La loi nationale commune des deux membres
A défaut de nationalité commune, la loi de leur résidence habituelle commune
A défaut la loi de la juridiction saisie.
On remarquera que le législateur a pris soin de reprendre la règle du respect des lois prohibitives en matière d'adoption dans l'article 370-3 alinéa 1 in fine : L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale des deux membres du couple la prohibe.
Prenons un exemple : un couple de marocains qui réside en France ne pourra pas adopter car leur loi nationale commune le prohibe. Si la femme est marocaine et que l'autre membre du couple est algérien, ils n'ont pas de nationalité commune. S'applique alors la loi française en tant que loi de leur résidence habituelle commune qui permettrait donc l'adoption. Or, comme leur loi nationale prohibe l'adoption, celle-ci ne pourra pas être prononcée en France.
Une loi étrangère qui interdit d’établir la filiation d'un enfant est contraire à l'ordre public international français. Une loi étrangère qui prohibe le mariage entre personnes du même sexe est contraire à l'ordre public international français. Mais des lois nationales prohibitives vont s'imposer alors même que c'est la loi française qui devrait s'appliquer.
Il est regrettable que le législateur n'ait pas avancé sur cette question. Pour autant, cette règle s'appliquera-t-elle dans notre exemple car il n'y a pas de déplacement d'un pays à un autre et qu'il ne s'agit pas d'une adoption internationale au sens du nouvel article 370-2-1 du Code civil...